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Una de las demandas incidentales que se interpone dentro del proceso de embargo inmobiliario bajo la ley 189-11 sobre mercado hipotecario y fideicomiso (en lo adelante ley 189-11) que ha generado posiciones encontradas entre algunos jueces y abogados es la relativa a declarar no conforme a la constitución el procedimiento de embargo inmobiliario iniciado en virtud de sus artículos 149 al 172, por la supuesta violación al principio de irretroactividad de la ley, al pretender aplicarse a contratos de préstamos hipotecarios suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. Este incidente lo hemos visto estar acompañado del argumento que pretende sustentar de que para ser aplicable, las partes deben pactar de manera expresa, al momento de suscribir el contrato de préstamo, que en caso de incumplimiento por parte del deudor será ésta la norma a utilizar.

Para analizar la problemática planteada es importante traer a la mesa los principios de irretroactividad de la ley y el de aplicación inmediata de las leyes de procedimiento. El primero previsto en el artículo 110 de nuestra Constitución, texto que establece: “La ley sólo dispone y se aplica para el porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté sub-júdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior”. Este principio también lo encontramos en el artículo 2 del Código Civil Dominicano, que establece: “La ley no dispone sino para el provenir: no tiene efecto retroactivo.” El segundo principio, el cual no se encuentra establecido expresamente en texto alguno, es reconocido como un principio general de nuestro ordenamiento jurídico como tal.

Vistos estos dos principios corresponde diferenciar la figura de la Hipoteca con la del Embargo Inmobiliario. Para tal labor hacemos referencia a la aclaración realizada ya por nuestro Tribunal Constitucional, en ocasión a un recurso de inconstitucionalidad incoado en contra de los artículos 149 al 172 de la ley 189-11, mediante su sentencia TC/0530/15. Textualmente nuestro más alto tribunal apuntó lo siguiente:

“….. no deben confundirse las figuras de la hipoteca con la del embargo inmobiliario, pues si bien tienen una vinculación entre sí, se trata, sin embargo, de situaciones jurídicas diferenciables. En efecto, la hipoteca es una garantía real que, sin desposeer al deudor propietario del inmueble hipotecado, le confiere al acreedor un derecho de persecución que le permite en caso de incumplimiento de la obligación, vender el bien dado en garantía a fin de obtener el pago de su acreencia. La hipoteca es un garantía jurídica. El embargo inmobiliario, en cambio, es la vía de ejecución en virtud de la cual el acreedor pone en manos de la justicia y hace vender el o los inmuebles de su deudor, a fin de obtener el pago de su crédito del precio de venta de los mismos”.

 La Ley 189-11, regula un nuevo procedimiento de embargo inmobiliario y la misma es clara al contemplar en su artículo 149, que podrán optar por el procedimiento especial de ejecución inmobiliaria establecido en dicha ley, cualesquier tipos de acreedores hipotecarios, incluyendo, sin que esta lista sea limitativa, entidades de intermediación financiera locales o del extranjero, los agentes de garantías a los que se refiere la presente ley, titularizadoras y fiduciarios, siempre y cuando la garantía hipotecaria haya sido concedida de manera convencional, sin importar el tipo o naturaleza de la acreencia garantizada.

En ese mismo orden, su artículo 150 establece que: “Sujeto a los términos y condiciones previstos en el contrato entre las partes, en caso de falta de pago, incumplimiento del contrato o de la ley que conlleve la pérdida del beneficio del término, podrá ser perseguida la venta de los inmuebles hipotecados por cualquier acreedor provisto de una hipoteca convencional”.

De lo anterior es claro deducir que para que un acreedor pueda optar por el procedimiento establecido en la Ley 189-11 debe cumplir solamente con estos tres (3) requisitos: 1) Que se trate de un acreedor hipotecario; 2) Que su crédito se sustente en una hipoteca convencional; y 3) Que exista una falta de pago o un incumplimiento, que sujeto a los términos y condiciones del contrato o la ley, conlleve la pérdida del beneficio del término.

El procedimiento de embargo inmobiliario de la ley 189-11 es autónomo y se activa, de forma opcional por parte del acreedor, al momento que el deudor incumple una de las condiciones ya citadas. En tal sentido, todos los procedimientos de embargo inmobiliario que se inicien con posterioridad al momento de la entrada en vigencia de la indicada ley se encuentran dentro del marco de la constitucionalidad, no obstante la hipoteca convencional se haya pactado con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, así ya lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional.

Debemos hacer el señalamiento que de que la ley no armoniza en su totalidad con nuestra carta magna toda vez que mediante la sentencia TC/0266/13, fue declarado no conforme con la Constitución, de forma puntual el aspecto procesal relativo a la no motivación de la decisión sobre la demanda incidental en el proceso de embargo inmobiliario, contenida en el párrafo II del artículo 156, por transgredir el principio de razonabilidad instituido en el artículo 40.15 de la Constitución de la República Dominicana.